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[讨论]"思兰德"大健康项目案引法学专家探讨(转) [复制链接]

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———大健康产业亟需法治环境健康保障

2020年7月,最高人 民 检 察 院 印发《最 高 人 民 检 察 院关于充分发挥检察职能服务保障"六稳""六保"的意见》的通知,要求各级检察机关充分发挥检察职能,切实做好检察环节服务保障"六稳""六保"工作。通知要求检察机关要严格把握涉企业生产经营、创新创业的新类型案件的法律政策界限,对于企业创新产品与现有国家标准难以对应的,应当进行实质性评估,防止简单化"对号入座"。慎重适用涉财产强制性措施,对涉嫌犯罪但仍在正常生产经营的各类企业,原则上不采取查封、扣押、冻结措施。认真履行羁押必要性审查职责,减少不必要的羁押,促复工复产、促就业,让企业活下去,经营的好,保活企业。

近日,中国政法大学法律应用研究中心受托邀请在京顶级权威刑法学、刑诉法学、行政法学、民法学及卫生法学等学科法学专家、教授对大连思兰德生物科技有限公司(下称:思兰德公司)董事长张某梅等人被控诈骗犯罪一案进行专家论证。专家们经过讨论后一致认为:思兰德公司经营的民事主体合法,其与相关医院、机构的合作、收购协议合法有效;其运营的项目、产品均是真实、合法的、有效的项目产品;其参与项目的客户有与客户自愿签订的合同书《确认单》为保证;其合作医院和体检机构出具的体检报告均是客观、真实的。张某梅等人的被控诈骗记罪行为,实质上是属于企业合法经营中的不规范行为,是属于企业合规审查,自查自纠范围的问题,充其量是属于行政部门审查其是否有违反行政规范的问题;其行为在民法上连民事违约、民事欺诈、民事侵权责任都构不成,在行政法上,连行政处罚责任也构不成,在刑法上就更构不成诈骗犯罪。十名专家一致认为本案毫无异议不构成诈骗罪。

"思兰德"案案情概况:

思兰德公司成立于2009年,注册地为辽宁省大连市。其前身为大连思兰德美容公司,2002年公司将印度瑜伽引入大连,之后董事长凭借国际视野和前瞻性思维,2007年率先把小分子胶原肽抗衰老健康新理念、抗氧化产品SOD、益生菌等膳食补充剂系列,多款符合国际趋势性美国口服健康品陆续引进国内,开启了行业口服健康品市场,并陆续在全国拓展加盟、合作店面3000余家。

2013年国家出台了促进健康服务业发展的意见后,思兰德公司于2014年转型向全面健康管理服务公司的预防医学领域方向发展,在美国成立美国NHC健康管理服务公司与美国NHC医疗集团合作,引进美国NHC医疗集团的顶尖抗衰老医学博士团队及南加州大学内分泌及药学院的权威专家和教授研发和推广的美国成熟的早期检测健康筛查系统、先进的抗衰老疗程和口服的膳食补充剂、美国的健康管理系列模式引进国内,并制订适合中国高端客户的健康管理方案。

张某梅所持有的大连云天成公司为NHC在中国区域募集客户,代表NHC进行推广,同时与泰国上市集团曼谷医院芭堤雅分院开展合作。2017年8月,公司收购了深圳静港抗衰老门诊部,实现中、美、泰一体化的抗衰老项目、大健康管理全方面布局,为注重自身健康的高端精英人士提供安全有效的健康管理服务。

2018年4月,思兰德公司及代 理商、项目合作的美容机构,陆续被嘉兴市公安局秀洲区分局以涉嫌诈骗犯罪为由立案侦查,思兰德公司董事长张某梅及员工26人被依法刑事拘留或逮捕,案件涉及代 理商和美容机构上百家。

2019年7月12日浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院对思兰德公司及其它相关人员张某梅等22人提起公诉。2019年8月26日,浙江省嘉兴市人民检察院对思兰德公司法人张某梅及公司主要成员4人提起公诉。此外,浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院还对思兰德公司及其它相关人员另外30余人提起了公诉、浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院还对媛尚美容院4人提起了公诉,浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院还对江苏东霞公司5人提起了公诉。

是"健康管理"还是"医疗诈骗"成争议焦点

参与思兰德一案讨论的法学专家们围绕思兰德公司为客户提供的保健服务内容是否真实、应当如何正确看待保健品行业成本价格与销售价格之间的价差问题、客户是否存在陷入认知错误后支付了购买保健服务的对价、张某梅等人是否主观上具有非法占有目的等问题上展开了论证。

专家们认为,从此案案件性质上看,本案不具有诈骗罪的犯罪特征。诈骗犯罪的诈骗行为其欺骗性体现为捏造事实和隐瞒真相。思兰德公司通过举办招商会等形式,通过代 理商(运营商)、美容院与其合作推广赴泰接受服务项目,都有客户的书面同意的"确认单",足以证明组织单位与客户之间是有合意即服务合约的事实,即使有纠纷,也应当根据《合同法》进行调整。客户不满意,有退款条款可以选择,不可能形成诈骗犯罪的客观事实。

"思兰德公司同泰国芭提雅医院正规合作,由泰国上市集团所属的医院和医生给客户提供真实的抗衰老疗程,客户在治疗前同泰国医院的医生签署了客户疗程确认单,这就足证思兰德公司是依约而行,并没有进行虚假宣传。即便思兰德公司在促成交易、盈利为目的指导下的存在夸张宣传行为,存在对商品、健康服务性质、效用等方面的夸大宣传,也是为了经营中为了增强消费者购买产品的信任和决心,而实施的营销不规范行为,但是不等于是进行犯罪诈骗。

"思兰德公司安排客户进入芭堤雅医院免费体检,该体检内容包括抽血检测。从证据材料上而言,思兰德公司所出具的体检报告为真实、有效。以健康管理的角度来看,进行疾病的早期预防是履行健康管理服务中的风险告知义务,即便有基于真实体检报告的夸大解读,仍然有别于虚构事实、隐瞒真相。也不符合诈骗罪"虛构事实、隐瞒真相"的行为特征。"

思兰德公司从事的大健康服务有三块。一块是组织客户赴美接受大健康服务,一块是组织客户赴泰接受大健康服务,还有一块是组织客户去深圳接受大健康服务。三块业务均是提供相同的大健康服务,但涉及赴美的项目,人数超过600人,交费数亿,却并没有被追究任何刑事责任。而其余两块服务目前办案机关确定的人次是1466人次,但是真正认为自己被骗主动报警的只有赵亚男一人,其他的所谓40多位"被害人"都是被动接受公安的调查,并不是真正意义上的被害人,退一步讲,即使他们是被害人,这40多个人也不能代表1466人次。与会专家认为,公司在运营过程中难免存在不规范情况,且其个别员工亦难免存在对案涉项目的作用有夸大宣传等行为,但即使如此,对该行为亦不可与诈骗犯罪混为一谈。因为,这些项目和产品是合法、有效经营的、合法有效的项目和产品,其经营目的不是属于骗钱,而是为了促成真实的交易而赚钱,这是与诈骗犯罪有本质区别的。

"尽管保健品行业市场定价混乱,虚假广告以及夸大效用已然成为普遍现象,还是要坚守刑法的谦抑性,严格把握住保健产品的不合规销售与诈骗犯罪的边界。专家们强调指出,在中央三令五申要求在司法工作中要严格保护民营企业的合法权益,决不允许将民营企业经营中的一般民事违法、违规问题,随意上升到刑事犯罪的高度,混淆罪与非罪的界限。"

北京中医药大学卫生法学权威教授、专家,全国工商联美容化妆品业商会品牌保护委员会专家委员等权威专家也从预防医学、大健康角度对思兰德案提出了自己的见解。

他们认为,思兰德涉案"诈骗"的项目属于"健康服务",其内容包括健康体检、癌症预防、荷尔蒙疗法、免疫提升疗法、排毒疗法和抗衰老治疗等。"健康服务"的目的不是治疗疾病,而在于让人拥有充满活力的生命和延长最佳身体精神健康状态时间、抗衰老,以期健康长寿,从而远离和预防疾病的发生。其服务方式包括部分医疗手段和"健康管理"服务。

"目前我国涉及"健康服务"及"健康产业"的法律规范尚未出台,2013年国务院发布《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》提出了"健康服务业"的概念,2019年国务院发布《国务院关于实施健康中国行动的意见》强化政府、社会、个人责任,服务方式从以治病为中心转变为以人民健康为中心,建立健全健康教育体系,普及健康知识,引导群众建立正确健康观,加强早期干预,形成有利于健康的生活方式、生态环境和社会环境,延长健康寿命,为全方位全周期保障人民健康、建设健康中国奠定坚实基础。思兰德公司经营的项目完全符合国家"大健康产业"政策,是国家积极鼓励、引导和支持的大健康项目。"

"临床医学"所针对的是"疾病",而抗衰老、癌症预防、提升免疫力、排毒、平衡荷尔蒙所针对的并不是国际疾病分类所定义的"疾病",虽然在这些"健康服务"中实施了部分医疗手段,但所涉及的医疗行为都是在医疗机构中由执业医师实施的,因此不违反我国医疗卫生管理的法律、法规和规章的规定。

"健康服务合同"中的"客户"不是"患者",而是"健康人"或者"亚健康人";"健康服务合同"的"标的"不是"诊断疾病"和"治疗疾病",而是:①对客户的健康状况进行检查、评估和建档;②制订改善客户健康状况的计划目标;③通过生物医学方法对客户的健康进行干预;④通过生活方式指导、营养膳食指导、运动康复指导、心理疏导、健康教育等方式对客户进行"健康管理"。因此"健康服务"中的"健康管理"不属于针对疾病的诊断、治疗、处方、处置、手术、介入(侵入性治疗),即不属于"诊疗活动",法律没有规定"健康管理"必须在医疗机构中由执业医师实施,不能因为思兰德公司的有医学专业背景的人员或者取得健康管理师资质的人员为客户进行健康教育指导和翻译解读体检报告,就认为是"假冒医师"和"恶意解读体检报告"。

"思兰德公司及其代 理商为客户提供的项目服务是履行"健康服务合同"中的合同义务,客户购买的是双方约定的"健康服务",而不是传统意义的"医疗服务";为客户提供的是由"健康服务合同"所约定的"健康服务",而并非"虚假治疗"。"

2016年10月,党 中 央、国 务 院印发《"健康中国2030"规划纲要》推进健康中国建设的宏伟蓝图和行动纲领。要求全社会要增强责任感、使命感,全力推进健康中国建设。从国家战略高度提出了"大健康"建设,把提高全民健康管理水平放在国家战略高度。全国上下围绕"大健康"产业,出现了许多创新型新技术、新模式的发展公司,知识和科技都在飞速进步,但部分法律法规和标准并未及时修订完善。思兰德公司不是第一个、也一定不是最后一个在"大健康"领域倒下的公司,各级监管部门更需要及时修改完善相关的法律法规、贯彻落实相关的政策文件,引导企业转型升级、创新发展,维护健康产业的健康发展。
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